- Frito-Lay et l’agence de publicité Tracy-Locke ont utilisé, dans une publicité radio de 1988 pour les SalsaRio Doritos, une chanson et une voix très proches de Step Right Up de Tom Waits, créant le risque que le public pense que Waits avait approuvé la publicité
- Comme Waits ne détenait pas les droits d’auteur sur Step Right Up, il a intenté une action non pas pour contrefaçon, mais pour faux soutien au titre du Lanham Act et pour appropriation de sa voix au regard du droit californien
- La publicité a été diffusée en septembre et octobre 1988 sur environ 250 stations de radio américaines, et la question centrale portait sur l’atteinte à sa réputation et à sa crédibilité, en contradiction avec sa position de longue date contre la publicité commerciale
- En 1990, le jury a accordé à Waits un total de 2,6 millions de dollars, et le chanteur imitateur Stephen Carter n’était pas défendeur mais un témoin important pour la partie Waits
- En 1992, la Cour d’appel du neuvième circuit a reconnu le fondement juridique des demandes pour appropriation de la voix et au titre du Lanham Act, mais a annulé uniquement les dommages-intérêts accordés au titre du Lanham Act, jugés redondants
Pourquoi la publicité Doritos a posé problème
- En septembre et octobre 1988, environ 250 stations de radio américaines ont diffusé une publicité de Frito-Lay pour son nouveau produit, les chips de maïs SalsaRio Doritos
- La publicité contenait une chanson très proche de Step Right Up de Tom Waits, chantée par Stephen Carter, qui imitait la voix de Waits
- Waits aurait entendu cette publicité pour la première fois alors qu’il était interviewé sur la station de radio de Los Angeles KCRW
- Il s’opposait aux apparitions dans la publicité depuis le milieu des années 1970, et Step Right Up était aussi une chanson critiquant l’industrie musicale et le langage commercial racoleur
- Le point central était qu’un auditeur pouvait identifier la voix comme étant celle de Tom Waits et penser qu’il avait consenti à la publicité Doritos
- Waits a qualifié la publicité de « sermon pour chips de maïs », disant avoir ressenti choc et colère, et a témoigné qu’il avait dû appeler ses amis pour leur dire : « ce n’est pas moi »
L’enjeu n’était pas le droit d’auteur, mais l’appropriation de la voix
- En novembre 1988, Waits a engagé une action contre Frito-Lay Inc. et l’agence de publicité Tracy-Locke Inc.
- Les demandes se divisaient en deux grands volets
- Faux soutien (false endorsement) : sur le fondement du Lanham Act, en contestant une fausse indication d’origine, une fausse description et une fausse présentation dans la publicité de produits ou services
- Appropriation de la voix : une demande fondée sur le droit californien, selon laquelle la voix de Waits avait été associée sans autorisation à un produit commercial
- Le faux soutien par usage non autorisé de l’identité d’une célébrité est traité comme une forme de fausse association (false association) susceptible d’induire les consommateurs en erreur sur un soutien ou une approbation du produit
- Waits n’a pas plaidé la contrefaçon de droit d’auteur
- À l’époque, les droits d’auteur sur Step Right Up appartenaient non pas à Waits mais à Fifth Floor Music Inc.
- La publicité n’utilisait pas non plus un enregistrement réel de Waits, de sorte que les droits sur l’enregistrement qu’il ne détenait pas n’étaient pas l’enjeu principal
- L’accent juridique portait moins sur la musique elle-même que sur l’utilisation, dans une publicité commerciale, d’une voix distinctive et identifiable sonnant comme celle de Waits
- Il est résumé que, si Frito-Lay avait utilisé uniquement la musique ou une voix ne ressemblant pas à celle de Waits, l’affaire de Waits aurait eu du mal à tenir
Comment Tracy-Locke a choisi Stephen Carter
- La décision de la Cour d’appel du neuvième circuit détaille le processus par lequel Tracy-Locke a recherché un chanteur pour la publicité
- L’agence a d’abord employé un chanteur professionnel à la voix grave et bluesy, mais les responsables de Tracy-Locke et de Frito-Lay n’en ont pas été satisfaits
- Elle a ensuite auditionné plusieurs chanteurs capables de chanter avec une voix rauque, et Stephen Carter faisait partie des candidats
- Carter était un musicien professionnel de Dallas et un fan de Tom Waits
- Il jouait des chansons de Waits dans le répertoire de son groupe depuis plus de dix ans
- Il avait consciemment perfectionné son imitation de la voix de Waits
- En recommandant Carter à Tracy-Locke, l’ingénieur du son l’a présenté comme quelqu’un qui imitait très bien Tom Waits
- Lors de l’audition de Carter, l’équipe créative de Tracy-Locke a été surprise par sa ressemblance vocale avec Waits et lui a dit qu’il sonnait comme lui
- Le directeur musical de la publicité a averti Carter qu’il ressemblait trop à Waits, que cela pouvait créer un problème juridique, et qu’il pourrait ne pas obtenir le travail ; malgré cela, Carter a finalement été engagé
- Lors de la session d’enregistrement, le producteur exécutif de Tracy-Locke, David Brenner, a tenté d’atténuer l’imitation de Carter par crainte du risque juridique qu’elle créait
- Le client et l’équipe créative n’ont pas apprécié le résultat une fois l’imitation atténuée
- Après l’enregistrement, Carter a dit à Brenner que Waits n’aimerait pas la publicité
- Brenner a répondu qu’il avait déjà approché Waits pour une publicité Diet Coke, mais que celui-ci avait refusé très rapidement
- Tracy-Locke a aussi produit une version alternative, mais Frito-Lay a choisi la version Carter même après avoir été informée du risque juridique
Verdict du jury et issue de l’appel
- L’affaire a été jugée par un jury en avril et mai 1990 devant le juge James Ideman du tribunal fédéral de district des États-Unis pour le district central de Californie
- Waits n’a pas inclus Stephen Carter parmi les défendeurs
- Carter n’avait reçu en rémunération de sa participation qu’un cachet standard minimal
- Par la suite, Carter est devenu l’un des témoins les plus solides de la partie Waits
- Le jury a accordé à Waits un total de 2,6 millions de dollars
- 375 000 dollars : dommages-intérêts compensatoires réels pour atteinte au droit à l’image/publicité et faux soutien
- 100 000 dollars au titre de la valeur de marché équitable des services de Waits dans le cadre de la demande Lanham Act
- 200 000 dollars pour l’atteinte à sa tranquillité, à son bonheur et à ses émotions
- 75 000 dollars pour l’atteinte à son goodwill, à son statut professionnel et à la valeur future de son image publique
- 2 millions de dollars : dommages-intérêts punitifs pour appropriation de la voix
- 1,5 million de dollars contre Tracy-Locke
- 500 000 dollars contre Frito-Lay
- 100 000 dollars : dommages-intérêts pour violation du Lanham Act
- 125 000 dollars : honoraires d’avocat
- 375 000 dollars : dommages-intérêts compensatoires réels pour atteinte au droit à l’image/publicité et faux soutien
- Frito-Lay et Tracy-Locke ont interjeté appel le 3 décembre 1991
- Les principales questions en appel portaient sur la qualité pour agir de Waits au titre du Lanham Act, la preuve des demandes, le caractère approprié des dommages-intérêts et des honoraires d’avocat, la qualification d’appropriation de la voix au regard du droit californien et la validité des instructions données au jury
- Le 5 août 1992, la Cour d’appel du neuvième circuit a estimé que les dommages-intérêts accordés au titre du Lanham Act faisaient double emploi avec ceux accordés pour atteinte au droit à l’image/publicité, et n’a annulé que cette partie
- La cour d’appel a jugé que la demande de Waits pour appropriation de la voix et sa demande au titre du Lanham Act étaient juridiquement suffisantes, et que le verdict du jury ainsi que les dommages-intérêts étaient étayés par des preuves suffisantes
La position de Waits contre la publicité
- Waits critiquait le fait que les annonceurs s’appuient sur la crédibilité des artistes, et qu’une fois utilisée dans une publicité commerciale, cette crédibilité n’appartient plus vraiment à l’artiste
- Dans sa lettre « Perception of Doors », publiée par The Nation en 2002, Waits évoque l’affaire Frito-Lay et écrit que les tribunaux ont considéré sa voix comme sa propriété
- Il estime que les chansons véhiculent des informations émotionnelles et peuvent ramener les gens à un moment, un lieu ou un événement précis de leur vie, raison pour laquelle les entreprises veulent capter cette puissance
- Il critique l’idée de vendre des chansons pour la publicité, estimant que cela rabaisse la chanson au rang de jingle et revient à vendre aussi le public avec elle
- Waits affirme que les entreprises veulent le public des artistes, leur crédibilité, la bienveillance à leur égard et l’énergie accumulée par leurs chansons au fil des années, et il a écrit à John Densmore que la crédibilité, la sincérité et l’honneur ne devraient pouvoir être achetés par aucune entreprise
1 commentaires
Avis de Hacker News
J’y vois aussi des similitudes avec le remue-ménage actuel entre Scarlett Johansson et OpenAI. Mon passage préféré dans “Step Right Up” est : “The large print giveth and the small print taketh away”
Des gens comme Willie Williams https://www.youtube.com/watch?v=G1KV51qIdI0, Howlin Wolf https://www.youtube.com/watch?v=9Ri7TcukAJ8, Screamin Jay Hawkins https://www.youtube.com/watch?v=7kGPhpvqtOc.
La pub Doritos m’a un peu surpris, parce qu’elle sonne comme un accompagnement blues assez générique avec un chanteur à la voix éraillée. D’après l’article, Doritos a essayé de recréer le son et l’atmosphère du morceau, et avait conscience des risques juridiques, mais on a l’impression que Tom Waits imite lui aussi, et que le morceau de Doritos imite également ; à l’écoute seule, on ne voit pas clairement si cette imitation passe forcément par Tom Waits ou remonte au matériau d’origine.
Même parmi les chansons de Waits, c’est une sélection assez éclectique. Cela dit, j’aimerais entendre ce que donneraient Poor Edward, Fish And Bird et Soldier's Things chantées par elle.
À la question de savoir pourquoi il l’avait fait, il a répondu : “J’ai eu de la malchance, et j’aime les chiens”, ce qui est très Tom Waits. J’aime le fait que ses interviews soient aussi drôles que ses chansons.
Aujourd’hui, l’idée qu’apparaître dans une publicité porte atteinte à l’intégrité artistique semble un peu datée. Si une affaire similaire avait lieu aujourd’hui, elle porterait probablement davantage sur la dépréciation de la valeur financière de la marque de l’artiste que sur sa crédibilité artistique elle-même.
Autrefois, il passait presque pour évident que recevoir de l’argent d’un mécène déplaçait votre loyauté et dégradait la nature de votre art. Chacun jugera si c’est vrai ou faux, mais la position de Waits ressemblait moins à “ils ne m’ont pas payé d’abord” qu’à “ils ont fait croire que j’avais donné mon accord, ce qui a entamé ma crédibilité”.
Frito-Lay a peut-être effectivement obtenu une licence de synchronisation pour utiliser la chanson dans la publicité. Et comme ils n’ont pas utilisé l’enregistrement de Waits, ils n’avaient probablement pas à se soucier du droit d’auteur sur l’enregistrement détenu par Elektra/Asylum.
Mais alors pourquoi Elektra/Asylum n’a-t-il pas concédé sous licence le droit d’auteur sur l’enregistrement réel à Frito-Lay ? Comme d’autres musiciens, Tom Waits n’avait sans doute pas de droit de veto sur la licence de ses enregistrements, un peu comme il n’aurait probablement pas pu empêcher Fifth Floor Music de concéder la chanson elle-même à Frito-Lay.
Si Frito-Lay avait licencié l’enregistrement réel, Tom Waits aurait très probablement eu du mal à se tenir devant un tribunal. Le droit d’auteur comporte la notion de préemption fédérale : les autres demandes fondées sur le droit des États ou le droit fédéral qui ressemblent à du droit d’auteur sont invalidées. Les questions de droit d’auteur doivent se régler par le droit d’auteur.
C’est pourquoi on ne peut pas apposer une marque sur une œuvre du domaine public pour en empêcher la reproduction. L’appropriation indue, la fausse approbation et le droit à l’image relèvent aussi de raisonnements proches du droit des marques, et ont peu de place pour intervenir dans une affaire de droit d’auteur. Il n’y a presque pas d’espace juridique pour une construction du type : “je concède cette œuvre sous licence, mais si vous la copiez, c’est une fausse approbation”.
Cela dit, il est difficile d’être sûr de la raison pour laquelle une action en violation du droit d’auteur était impossible dès le départ. Quand on crée une œuvre dérivée, on possède les éléments qu’on y ajoute soi-même. Même si deux parties achètent toutes les deux à Disney une licence pour des produits Avengers, si l’une copie le design de l’autre, elle peut être poursuivie.
Le fait que Frito-Lay ait eu une licence pour réenregistrer Step Right Up ne lui donnait pas pour autant le droit de copier l’enregistrement de Step Right Up par Tom Waits. Le droit d’auteur sur les enregistrements sonores est peut-être beaucoup plus étroit que d’autres droits d’auteur, mais on a l’impression qu’il y avait matière à une contestation plus large.
Dans le droit d’auteur musical, il y a deux axes : le droit d’auteur sur la chanson elle-même, c’est-à-dire les paroles, la partition, etc., et un droit d’auteur distinct sur l’enregistrement d’une interprétation donnée. À l’origine, seule la chanson pouvait être protégée par le droit d’auteur, pas les enregistrements.
La préemption fédérale est apparue parce que les États ont commencé à créer leurs propres droits d’auteur sur les enregistrements musicaux. Pour un avocat aujourd’hui, cela paraît très étrange, car on apprend que le droit d’auteur est par nature une affaire fédérale et que les États ne peuvent pas s’en mêler. Plus surprenant encore : les droits d’auteur de certains États sur les enregistrements étaient perpétuels, ils ont d’une manière ou d’une autre passé le cap de la formule « pour des durées limitées » de la Constitution, il a fallu attendre les années 1970 pour que la préemption fédérale empêche ce type de construction, et les droits perpétuels déjà existants sur les enregistrements n’ont disparu qu’avec le Music Modernization Act de 2018.
La raison pour laquelle l’enregistrement original n’a pas été licencié tient probablement au fait que les paroles satirisent la publicité et le marketing de façon explicite et constante. Il aurait été difficile de trouver ou de monter un passage assez long pour l’utiliser dans une publicité.
Par exemple, avec des paroles comme « It fillets, it chops / It dices, slices, never stops … And it's only a dollar, step right up », ce sont des paroles toxiques pour une utilisation telle quelle dans une pub.
À l’exception du cas KMD, Elektra était à l’époque un label assez favorable aux artistes. C’est cette réputation qui lui a permis de signer des groupes comme Stooges, MC5, Phish ou Del tha funkee homosapien.
S’ils avaient vendu les droits contre l’avis de l’artiste, surtout dans le cas d’une figure influente comme Tom Waits, cela aurait créé des problèmes bien plus importants que ce que Frito-Lay pouvait leur rapporter. À cette époque, une grande partie de l’industrie musicale consistait à convaincre les musiciens qu’ils n’allaient pas se faire dépouiller complètement dès la signature du contrat.
Il est intéressant que la plainte ait été déposée uniquement contre Frito-Lay, et non contre PepsiCo.
Tom Waits mettait le doigt sur quelque chose que les créateurs de contenu d’aujourd’hui devraient accepter. La musique n’a jamais été, pour tout le monde, une simple affaire d’argent ; l’amour de la musique et l’envie de rassembler les gens pour passer un bon moment suffisaient souvent comme motivation.
Aujourd’hui, on ne voit pas beaucoup de créateurs agir pour le « contenu en lui-même » et pour la communauté. Il y en a certainement, mais les algorithmes ne les aident pas.
La phrase selon laquelle « les artistes finiront par monter sur scène comme des pilotes de course couverts de centaines de logos » est aussi marquante. J’aimerais bien que les responsables politiques soient obligés de porter des costumes couverts des logos de leurs sponsors.
Aujourd’hui, à moins de produire des objets physiques réels, on attend des artistes qu’ils proposent leurs œuvres gratuitement ou pour des montants insignifiants.
Par exemple, la plupart des morceaux de rap aux paroles explicites ont aujourd’hui une version édulcorée pour la diffusion grand public. Les musiciens des années 60 se seraient probablement opposés avec vigueur à ce genre d’édulcoration.
« 2,5 millions de dollars. Tout dépensé en bonbons. » Un vrai artiste. Mon œuvre préférée de lui est celle-ci : https://www.youtube.com/watch?v=Psk3rmjonQA
Merci pour le lien. #PEHDTSCKJMBA
Mon histoire préférée sur Tom Waits est celle du litige qui l’a opposé à un artiste de cirque d’avant-garde français : https://www.theguardian.com/music/2016/oct/08/tom-waits-angr...
J’ai vu beaucoup de discussions de ce genre, mais je me demande ce qu’il en est quand, après un film populaire, un dessin animé engage un comédien de doublage à la voix similaire.
Par exemple, Owen Wilson prêtait sa voix au personnage principal dans les films Cars, mais dans certains dessins animés, un autre comédien dont la voix lui ressemble s’en chargeait. C’était similaire avec le dessin animé Ghostbusters sorti après le grand succès du film dans les années 80. Pourquoi est-ce acceptable ?
C’est plus intuitif quand une prestation vocale est plus fortement caractérisée que la voix ordinaire de l’acteur, mais le principe est le même.
En général, le contrat initial de doublage contient aussi des clauses qui l’autorisent explicitement. Selon le rapport de force du comédien de doublage dans la négociation, il peut obtenir un droit d’approbation du remplaçant, un droit de premier refus pour reprendre le personnage, une rémunération en cas d’utilisation d’une voix similaire, etc.
Le fait que ce personnage sonne exactement comme Owen Wilson lui-même est dans une certaine mesure accessoire, même si cela peut prêter à confusion. En revanche, ce que Disney ne peut pas faire, c’est confier à une voix ressemblant à celle d’Owen Wilson un autre personnage Disney. Ce que Disney possède, c’est uniquement la voix d’Owen Wilson dans le cadre de son interprétation de Lightning McQueen.
Dans les cas OpenAI ou Frito-Lay, il n’existe pas de contrat initial accordant des droits sur une prestation vocale.
Cette scène d’Archer me revient aussi : https://youtu.be/c9uuITbtl-g?t=2
« Mon Dieu, Slim Goodbody ! » « Non ! Ce n’est absolument pas ce personnage de marque déposée. C’est juste un homme en justaucorps sur lequel sont dessinés les systèmes d’organes du corps humain. » « Porté par un type nommé TV’s Michael Gray »
Excellent article, mais c’est un peu différent de l’affaire OpenAI. Frito-Lay semble avoir diffusé la publicité pendant une durée normale.
Bien sûr, il y a eu le petit préjudice de 2,5 millions de dollars plus les frais d’avocat, et cela a sans doute dépassé le budget « vrai Tom Waits certifié à 100 % », mais au moins l’objectif a été atteint.
OpenAI considère au contraire avoir atteint l’objectif à 1000 %. Malgré tout le bruit, il n’y a en réalité aucune ressemblance entre la voix de Sky et celle de Scarlett Johansson.
Sky a une hauteur différente, n’a pas cette voix avec des vibrations des cordes vocales, ni ce timbre légèrement nasal. Il suffit d’écouter soi-même : https://www.reddit.com/r/singularity/comments/1cx1np4/voice_...
C’était une réussite marketing à la fois pour OpenAI et pour Johansson. OpenAI court très peu de risque de jugement défavorable, et Johansson voit son nom continuer à circuler dans les médias tout en obtenant une promotion gratuite pour son film.
Le lien m3u est cassé, mais l’enregistrement du « corn chip sermon » mentionné par Waits se trouve sur le même site : http://www.tomwaitslibrary.info/audio/fritolay.mp3
On comprend pourquoi il était furieux. Je pense que je me serais fait avoir aussi.