Pourquoi les entreprises quittent le Delaware pour le Nevada et le Texas

• Le Delaware compte moins d’un million d’habitants, mais plus de 1,8 million de personnes morales y sont enregistrées, ainsi que le siège de plus de 60 % des entreprises du Fortune 500
• Il a longtemps été privilégié comme lieu d’incorporation grâce à son système juridique traditionnellement favorable aux entreprises et à son tribunal spécialisé en droit des affaires (Chancery Court)
• Les entreprises tendent à privilégier un environnement juridique clair et stable en cas de litige, avec une faible intervention judiciaire
• Récemment, les tribunaux du Delaware ont rendu davantage de décisions perçues comme politiques ou de « précédents créatifs », ce qui alimente les inquiétudes sur la prévisibilité

L’environnement recherché par les entreprises

• Elles accordent de l’importance à la stabilité juridique apportée par une jurisprudence abondante et des tribunaux spécialisés
• Le risque contentieux et les coûts doivent être faibles
• Elles privilégient un cadre où les responsabilités et protections des dirigeants et administrateurs sont clairement garanties
• On observe une attente croissante en faveur d’une approche orientée business plutôt que d’interprétations juridiques strictes

Les changements au Delaware

• L’application croissante de critères stricts pour protéger les actionnaires minoritaires fait craindre que certaines transactions deviennent plus complexes ou échouent
• De grandes entreprises technologiques comme Tesla, Dropbox et SpaceX ont décidé de transférer leur domiciliation hors du Delaware ou étudient cette possibilité
• Avec la hausse du nombre d’entreprises confrontées à des litiges ou à des enjeux de fusion, l’idée se diffuse que la prévisibilité du Delaware recule

Cas représentatifs d’entreprises quittant le Delaware

• SpaceX, Tesla : transfert du siège au Texas
• Dropbox, TripAdvisor, Neuralink : transfert vers le Nevada ou réflexion en cours
• Trade Desk, Activision, Moelis & Company et d’autres envisagent également un départ ou ont obtenu l’approbation des actionnaires après des frictions avec les tribunaux du Delaware

Principales comparaisons entre le Nevada, le Texas et le Delaware

• Delaware (DE)
  • Avantages : jurisprudence très riche, tribunaux spécialisés, procédures juridiques pratiques
  • Inconvénients : hausse récente du risque contentieux, certaines décisions à connotation politique
• Nevada (NV)
  • Avantages : risque contentieux et coûts relativement faibles, respect du business judgment, droit codifié considéré comme plus prévisible
  • Inconvénients : accumulation de jurisprudence plus limitée que celle du Delaware
• Texas (TX)
  • Avantages : faible niveau de régulation et de risque contentieux, économie de grande taille et solide infrastructure d’entreprise
  • Inconvénients : comme l’interprétation du droit y repose sur la jurisprudence, certains craignent qu’il évolue à terme de manière similaire au Delaware

Coûts et procédures

• Le Nevada et le Texas sont réputés avoir des coûts d’activité et des frais administratifs plus faibles que le Delaware
• Envisager dès le départ le Nevada ou le Texas peut éviter les contraintes d’un transfert ultérieur
• Pour quitter le Delaware vers un autre État, des procédures juridiques comme la « domestication » ou la « conversion » sont nécessaires, ainsi que l’approbation des actionnaires

Procédure de transfert pour les sociétés non cotées (privées)

• Après résolution du conseil d’administration et approbation des actionnaires, il faut constituer une nouvelle entité dans l’État concerné, puis radier la société du Delaware ou déclarer son transfert
• Il faut mettre à jour l’ensemble des documents internes dans le nouvel État, notamment les statuts, règlements internes et certificats d’actions
• Dans les secteurs nécessitant des licences ou certifications obligatoires, une nouvelle demande peut être requise dans l’État d’accueil
• Comme les avocats et experts-comptables prennent en charge l’essentiel du travail, la charge directe pour la direction reste généralement limitée

Points d’attention pour les sociétés cotées (publiques)

• L’essentiel est de garantir une légitimité procédurale irréprochable
• Il faut réexaminer l’opération du point de vue de l’intérêt de l’ensemble des actionnaires via un comité spécial composé d’administrateurs indépendants, et documenter objectivement tout le processus
• Si la structure du capital donne une majorité des droits de vote, l’opération peut parfois être réalisée avec l’approbation du conseil et une résolution écrite
• Il faut tenir compte de l’opposition possible des actionnaires minoritaires ; à défaut d’une procédure équitable, le risque de contentieux peut fortement augmenter, comme dans le cas de TripAdvisor

Perspectives

• La tendance est particulièrement marquée chez les entreprises où la part détenue par les fondateurs est élevée ou exposées à des enjeux politiques (par ex. Elon Musk)
• Les entreprises opérant dans des activités politiquement sensibles ou très exposées au risque contentieux montrent une tendance à quitter le Delaware
• Beaucoup d’entreprises restent encore au Delaware, mais certains estiment que le mouvement de départ va se poursuivre progressivement
• Si le Delaware ne parvient pas à retrouver son positionnement traditionnel favorable aux entreprises, il est probable qu’un plus grand nombre de sociétés se tournent vers le Nevada ou le Texas

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C’est sans doute pour ça que le marché de l’emploi à Dallas et à Las Vegas est si dynamique en ce moment.

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Peut-on concilier une préférence pour un environnement favorable aux entreprises avec la stabilité juridique et une interprétation cohérente du droit ?