Une cour américaine juge anticonstitutionnelle l’interdiction d’enregistrer sans consentement
(documentcloud.org)- La Cour d’appel fédérale du neuvième circuit a jugé que la Section 165.540(1)(c) de la loi de l’Oregon, qui interdit largement l’enregistrement de conversations sans consentement, viole le Premier amendement, et a infirmé le rejet de l’action en première instance avant de renvoyer l’affaire
- Cette loi interdit de capter une conversation par quelque dispositif que ce soit si tous les participants n’ont pas été informés de l’enregistrement, et l’opinion majoritaire l’interprète comme s’appliquant à la fois aux enregistrements audio et vidéo
- Comme elle ne prévoit d’exception que pour l’enregistrement de crimes graves menaçant la vie et celui de policiers dans l’exercice de leurs fonctions, elle constitue une restriction fondée sur le contenu appliquée différemment selon le sujet enregistré
- Une restriction fondée sur le contenu ne résiste pas au strict scrutiny — l’Oregon n’a pas démontré d’intérêt gouvernemental impérieux et la loi n’est pas étroitement calibrée
- En s’appuyant sur le précédent Wasden, selon lequel l’acte même d’enregistrer est protégé par le Premier amendement, la cour a estimé anticonstitutionnelle la limitation très large de l’expression dans l’espace public
Présentation de l’affaire et points essentiels de la décision
- La Cour d’appel fédérale du neuvième circuit a infirmé et renvoyé la décision de première instance (tribunal fédéral de district de l’Oregon) et a jugé la Section 165.540(1)(c) de la loi de l’Oregon anticonstitutionnelle sur le fond même du texte (facially)
- Opinion majoritaire (juge Ikuta) — la loi constitue une restriction fondée sur le contenu qui porte atteinte à la liberté d’expression et est donc nulle en elle-même
- Opinion dissidente (juge Christen) — seules les deux exceptions litigieuses auraient dû être retranchées (sever) tandis que le reste devait être maintenu comme constitutionnel
La loi de l’Oregon en cause et ses exceptions
- Section 165.540(1)(c) : il est interdit de capter ou de tenter de capter tout ou partie d’une conversation par quelque dispositif que ce soit si tous les participants n’ont pas été spécifiquement informés de l’enregistrement
- Le terme "conversation" est défini comme une communication orale entre deux personnes ou plus, y compris via un logiciel de visioconférence (§165.535(1))
- La majorité estime que la disposition s’applique aux enregistrements audio comme vidéo et cite l’arrêt State v. Copeland, qui a appliqué cette disposition aux images et au son d’une fusillade filmée par la bodycam de la victime
- Deux exceptions pertinentes
- L’enregistrement au cours d’un crime grave (felony) menaçant la vie est exclu de l’interdiction (§165.540(5)(a))
- L’enregistrement d’une conversation à laquelle participe un agent des forces de l’ordre (law enforcement officer) dans l’exercice de ses fonctions est autorisé sous certaines conditions (§165.540(5)(b)) — captation ouverte et de face, dans la limite de ce qu’une audition normale permet d’entendre, depuis un lieu où l’on peut légalement se trouver, etc.
- L’Oregon fait partie des cinq seuls États qui interdisent l’enregistrement sans notification ni consentement dans les lieux publics même lorsqu’il n’existe pas d’attente raisonnable de vie privée
Historique législatif
- En 1955, première adoption d’une disposition autorisant l’enregistrement d’appels téléphoniques avec le consentement d’une seule partie (165.540(1)(a))
- En 1959, ajout de la disposition 165.540(1)(c) — interdiction d’enregistrer des conversations en face à face sans le consentement de tous les participants
- En 1989, création de l’exception pour les crimes menaçant la vie (5(a)) — afin de permettre à la police d’utiliser des body wires dans des affaires comme les trafics de drogue sans mandat préalable
- En 2015, création de l’exception pour l’enregistrement des policiers (5(b)) — l’ACLU a témoigné qu’elle était nécessaire pour rester cohérente avec le consensus des tribunaux et des universitaires selon lequel filmer la police en service est protégé par la Constitution
Project Veritas et contexte du litige
- Project Veritas est une organisation médiatique à but non lucratif qui pratique le journalisme d’investigation sous couverture et documente des sujets d’intérêt public dans l’espace public par des enregistrements audiovisuels non signalés
- Elle a par le passé mené des enquêtes sous couverture sur le rassemblement Charlottesville "Unite the Right", des membres d’équipes de campagne présidentielle, ou encore des entretiens liés à une campagne pour le poste de gouverneur
- Enquête prévue dans l’Oregon — investigation sur la corruption d’agences chargées de l’application du droit d’accès aux documents publics, via des entretiens sous couverture dans des restaurants, parcs ou sur des trottoirs, ainsi que des enregistrements secrets d’interactions lors de manifestations à Portland entre police, Antifa et autres groupes
- Action intentée contre la procureure générale de l’Oregon Ellen Rosenblum et le procureur du comté de Multnomah Michael Schmidt, au motif que la section 165.540 constitue une restriction anticonstitutionnelle de l’expression protégée
- En première instance, une partie des demandes a été rejetée, et les autres griefs (1(d) et 1(e)) ont été abandonnés d’un commun accord — Project Veritas a fait appel
Qualité pour agir (standing) dans un recours préventif
- La cour a estimé que Project Veritas remplissait les conditions de standing pour un recours préventif au titre du Premier amendement
- Elle a reconnu une atteinte de fait (injury in fact) en raison de l’intention déclarée de réaliser des enregistrements qui seraient interdits en l’absence de la loi, ainsi que du fait que l’Oregon a déjà poursuivi des contrevenants sans indiquer qu’il renoncerait à le faire à l’avenir
- L’affaire a été interprétée non comme un recours as-applied, mais comme une facial challenge dirigée contre la loi elle-même
Opinion majoritaire ① L’enregistrement est protégé par le Premier amendement
- Application du précédent Wasden (2018) — l’acte d’enregistrer est par nature une activité expressive, et le processus d’enregistrement est "inextricablement lié" au résultat final, ce qui lui vaut une protection au titre de l’expression pure
- L’affaire Wasden portait sur une vidéo de révélation filmée en secret dans une exploitation laitière de l’Idaho pour documenter des mauvais traitements infligés aux animaux, ainsi que sur la loi de l’Idaho adoptée pour viser ce type de pratiques
- Par conséquent, la section 165.540(1)(c) réglemente une expression protégée et déclenche donc le contrôle au regard du Premier amendement
Opinion majoritaire ② Une restriction fondée sur le contenu
- La section 165.540 fait varier les règles selon l’activité enregistrée et constitue donc une restriction fondée sur le contenu, car elle dépend "du contenu de l’enregistrement"
- L’enregistrement de policiers en service n’est pas soumis aux mêmes limites, alors que celui d’autres responsables publics dans l’exercice de leurs fonctions reste interdit sans notification
- La loi distingue aussi entre l’enregistrement de crimes graves menaçant la vie et celui d’actes comparables relevant de délits moins graves
- Contrairement à l’exception territoriale (on-/off-premises) dans l’arrêt City of Austin, la présente loi opère une distinction selon le sujet ; le précédent Wasden reste donc pleinement contraignant
- L’interdiction générale et les exceptions doivent être analysées ensemble comme un seul régime réglementaire ; si les exceptions sont fondées sur le contenu, l’ensemble de la restriction l’est aussi (Reed v. Town of Gilbert)
- Le tribunal de première instance avait considéré que l’exception relative aux policiers relevait du government speech et n’était donc pas fondée sur le contenu, mais la cour d’appel a écarté cet argument puisque les auteurs des enregistrements sont des personnes privées
Opinion majoritaire ③ Application du strict scrutiny
- Puisqu’il s’agit d’une restriction fondée sur le contenu, le strict scrutiny s’applique — l’État doit démontrer un intérêt gouvernemental impérieux (compelling) poursuivi par des moyens étroitement calibrés
- L’Oregon n’a invoqué qu’un intérêt important (significant) à protéger la vie privée des conversations, et non un intérêt impérieux
- Il n’existe pas d’intérêt impérieux à protéger, dans les lieux publics, la vie privée contre l’expression protégée d’autrui (y compris l’enregistrement) (Cohen v. California, Hill v. Colorado) — une telle reconnaissance n’existe que dans des contextes particuliers comme les établissements médicaux ou le domicile
- La loi n’est pas étroitement calibrée — elle ne distingue ni les approches intrusives des approches paisibles, ni les enregistrements non désirés des enregistrements acceptés, et réprime donc l’expression au-delà de ce qui est nécessaire
- Il existe d’autres moyens moins attentatoires à l’expression, comme l’action civile pour atteinte à la vie privée (invasion of privacy tort) ou la diffamation (defamation) en cas d’enregistrements manipulés
Opinion majoritaire ④ Absence de canaux de communication alternatifs
- La section 165.540(1)(c) interdit de manière absolue une modalité précise d’expression : les enregistrements audiovisuels non signalés
- Un enregistrement annoncé ne constitue pas une alternative adéquate, car il fait disparaître le contenu recherché, à savoir la réaction spontanée de la personne enregistrée
- Un compte rendu écrit ou oral a posteriori ne suffit pas non plus — l’enregistrement audiovisuel est un média distinct, qui saisit en temps réel à la fois les sons et les images, inspire davantage confiance, persuade plus efficacement et se diffuse largement avec facilité
- La cour illustre cela par l’idée qu’"une sculpture ou un bâtiment ne peuvent remplacer une peinture" : de la même manière, le simple "journalisme d’investigation" en général ne peut remplacer cet outil précis
- Dietemann v. Time portait sur la responsabilité civile liée à un enregistrement clandestin dans le domicile d’un particulier ; l’arrêt n’est donc pas applicable à la question ici en débat
Opinion majoritaire ⑤ Impossibilité de retrancher les exceptions (Severability)
- La possibilité de retrancher certaines dispositions relève du droit de l’État — la cour s’appuie sur l’Oregon §174.040 ainsi que sur les précédents Dilts et Outdoor Media Dimensions
- Même si les deux exceptions étaient retranchées, l’interdiction générale ne deviendrait pas constitutionnelle ; le retrait serait donc "inutile"
- Supprimer les exceptions conduirait au contraire à interdire aussi l’enregistrement de policiers en fonction et celui de crimes graves, ce qui créerait des problèmes constitutionnels encore plus graves — la cour estime que le législateur n’aurait pas souhaité maintenir une telle loi
- Conclusion : la section 165.540(1)(c) est anticonstitutionnelle en elle-même, REVERSED and REMANDED
Opinion dissidente (juge Christen)
- Elle ouvre son raisonnement en citant l’idée selon laquelle "le droit de parler et de publier n’emporte pas un droit illimité de recueillir des informations" (Zemel v. Rusk)
- Puisque même la majorité ne conteste pas que l’État a un intérêt important à protéger la vie privée contre l’enregistrement non signalé de conversations, l’analyse devrait selon elle être simple
- En vertu du fédéralisme, il faut faire preuve de prudence avant d’invalider une loi d’un État ; il convenait donc de retrancher les deux exceptions puis d’appliquer un intermediate scrutiny à la partie restante, neutre quant au contenu, afin de la maintenir
- Elle reproche à la majorité d’avoir reformulé l’objectif de l’Oregon en parlant de protection de la vie privée conversationnelle contre l’expression d’autrui, alors que l’objectif législatif réel était d’éviter d’être enregistré à son insu
- Enregistrer revient à s’approprier (appropriate) l’expression d’autrui, ce qui diffère qualitativement de la jurisprudence sur la protection contre les expressions commerciales ou politiques non désirées
- Forte présomption de divisibilité — la section 165.540(1)(c) a fonctionné comme disposition autonome pendant 30 ans avant l’exception relative aux crimes graves et 56 ans avant l’exception relative aux policiers (précédent AAPC)
- Un enregistrement clandestin porte bien plus atteinte à la vie privée qu’une simple écoute suivie d’un récit — il peut être conservé indéfiniment, largement diffusé et revisionné à répétition
- À l’ère de l’IA générative et des deepfakes, les enregistrements non signalés accroissent le risque d’atteintes massives et durables à la vie privée
- Selon elle, au vu du texte, le terme "conversation" ne vise que les communications orales ; un enregistrement vidéo sans son ne serait donc pas couvert par la loi, contrairement à l’avis de la majorité
- Il existe suffisamment de canaux alternatifs — lanceurs d’alerte internes, enquêtes sur les documents publics, photos ou vidéos ne captant pas les échanges oraux, Freedom of Information Act, enregistrements ouverts lors de rassemblements publics ou semi-publics, etc.
- Les enregistrements secrets sont généralement considérés comme contraires à l’éthique journalistique, sauf lorsque des conditions étroites sont réunies
- Conclusion : seules les exceptions constitutionnellement suspectes auraient dû être retranchées, et le reste de la section 165.540(1)(c) aurait dû être maintenu
Annexe A : situation des règles d’enregistrement selon les États
- Une majorité d’États autorisent l’enregistrement sans notification ni consentement dans les lieux publics lorsqu’il n’existe pas d’attente raisonnable de vie privée (Alabama, Arizona, Californie, Floride, etc.)
- États qui interdisent l’enregistrement sans notification ni consentement : Alaska, Kentucky, Massachusetts, Montana, Oregon
- États sans loi sur l’enregistrement des conversations en face à face : Indiana, Missouri, Nouveau-Mexique, New York, Vermont
1 commentaires
Réactions sur Hacker News
Cette décision n’affecte que les États qui interdisent d’enregistrer une personne sans l’en informer ou obtenir son consentement dans des lieux où il n’existe pas d’attente raisonnable en matière de vie privée
Par exemple, lorsqu’il s’agit d’une conversation dans un lieu public, et il n’y a que cinq États concernés : Alaska, Kentucky, Montana, Massachusetts et Oregon
https://cdn.ca9.uscourts.gov/datastore/opinions/2023/07/03/2...
En Suisse, cela ne vaut que pour les lieux publics où l’usage de caméras est attendu, comme les grands rassemblements ou les événements ; ailleurs, même si le visage n’apparaît pas, le consentement est nécessaire dès lors qu’une personne peut être identifiée par ses vêtements, ses tatouages, sa plaque d’immatriculation, etc.
Et ce consentement peut ensuite être retiré à tout moment
Je l’ai seulement parcourue rapidement, mais elle semblait davantage se concentrer sur la différence entre l’autorisation d’enregistrer des policiers et celle d’enregistrer d’autres agents publics
Un paparazzi ou un harceleur pourrait donc légalement suivre quelqu’un depuis le moment où cette personne sort de chez elle jusqu’à ce qu’elle entre dans un autre espace privé, en diffusant chaque instant en direct
Je ne comprends pas pourquoi les Américains pensent qu’il n’existe pas d’attente raisonnable de vie privée dans l’espace public
Une ruelle n’a rien à voir avec une scène sur une place publique
Au Canada, le consentement d’une seule partie suffit pour enregistrer un appel téléphonique ou une conversation en face à face
Autrement dit, si je participe à l’appel, l’enregistrement n’est pas illégal même si plusieurs personnes y participent, et je n’ai aucune obligation de demander ou de signaler l’enregistrement aux autres
Après avoir subi du harcèlement de la part d’un employeur, j’ai constaté qu’il aurait été extrêmement difficile de prouver des comportements discriminatoires si je n’avais pas pu enregistrer sans consentement
Tout est fait pour que ce soit presque impossible, et on se retrouve souvent à devoir utiliser le haut-parleur et le trou analogique
À voir les plaignants, il semble que le litige porte surtout sur les caméras cachées ou les enregistrements discrets en face à face
Cette affaire semble tourner autour des enregistrements réalisés par James O'Keefe de Project Veritas, et du procès intenté par Project Veritas contre l’État
L’opinion dissidente est assez longue mais mérite la lecture : en substance, l’État a un intérêt important à protéger la vie privée des habitants de l’Oregon lorsqu’ils parlent sans avoir été informés que leurs propos seraient enregistrés, et comme l’opinion majoritaire ne le nie pas, l’analyse devrait être simple
Au nom des principes du fédéralisme, il faudrait être prudent avant d’invalider une loi d’État, isoler les deux exceptions contestées par Project Veritas, puis appliquer un contrôle intermédiaire au reste du texte, neutre quant au contenu, et le maintenir comme une restriction raisonnable de temps, de lieu et de manière bien adaptée à l’intérêt important de l’Oregon
Selon cette lecture, l’opinion majoritaire a redéfini l’intérêt de l’État comme étant « protéger la vie privée des conversations contre l’expression d’autres individus », ce qui l’a conduite à invoquer de façon inappropriée une jurisprudence relative à l’action publique visant à protéger les personnes contre des propos commerciaux ou politiques non désirés
Je me demande si la disparition de cette loi viserait aussi à autoriser les enregistrements sans consentement d’aucune des parties
Est-ce que cela voudrait dire qu’on peut installer des dispositifs d’écoute partout en ville et enregistrer autant que possible à l’insu des gens ?
Si leurs actes relèvent d’autres infractions, comme la diffamation ou la fraude, il suffit de les poursuivre sur cette base
Je le précise pour éviter que des passants s’appuient sur des informations obsolètes
Filmer dans l’espace public est presque toujours légal, sauf si le propriétaire l’interdit
Le cœur de cette affaire concerne surtout les situations entre particuliers
Deux personnes se rencontrent, et l’une ne peut pas enregistrer secrètement la conversation sans consentement ; en revanche, enregistrer sans avertissement une conversation privée à laquelle on participe soi-même est légal dans presque tous les États
On a l’impression que c’est le genre de casse-tête que la SCOTUS devrait trancher
Quand j’y réfléchis, j’ai l’impression qu’on peut argumenter dans les deux sens, et que les détails de cette affaire comportent beaucoup de subtilités intéressantes ainsi que des effets secondaires qui peuvent apparaître sans lignes directrices solides
En revanche, s’il y a un conflit entre circuits, elle intervient généralement pour éviter que l’application du droit varie d’un État à l’autre
Autrement dit, personne ne devrait être enregistré à son insu, mais si l’on est informé qu’un enregistrement est en cours et qu’on choisit de rester dans la conversation, cela vaudrait consentement implicite
La formule « le plaignant, Project Veritas, est une organisation médiatique à but non lucratif qui mène du journalisme d’investigation sous couverture afin de documenter des sujets d’intérêt public au moyen d’enregistrements audio et vidéo non annoncés dans des lieux ouverts au public » semble être la description la plus flatteuse possible de Project Veritas
https://en.wikipedia.org/wiki/Project_Veritas
S’ils agissent de mauvaise foi, c’est même potentiellement encore mieux[0].
Cette décision pourrait aussi profiter à des groupes progressistes cherchant à exposer des comportements hypocrites.
Encore une fois, cela s’applique à des lieux où il n’existe pas d’attente raisonnable de vie privée.
En principe, cela paraît assez évident.
On peut être déçu quand cela touche son propre camp, mais dans un lieu public où tout le monde peut enregistrer, le fait que son interlocuteur enregistre ne devrait pas poser problème à une personne ou à une organisation qui respecte ses principes.
Il est même plus étrange que cela soit perçu comme une attaque contre les groupes progressistes, alors qu’il faudrait plutôt s’en féliciter comme d’un outil puissant pour révéler des discriminations discrètes et d’autres abus.
[0] https://www.thedailybeast.com/ex-project-veritas-member-matt...
Se contenter de dire « je n’aime pas ça » ne fait pas vraiment avancer la discussion.
L’interdiction d’enregistrer une conversation privée sans le consentement de l’une des personnes qui y participent m’a toujours semblé étrange.
Cela crée un effet dissuasif sur la volonté d’enregistrer des actes légitimes ou des comportements potentiellement criminels.
On se met à se demander s’il est permis d’enregistrer ce qui se passe à la maison pour un futur divorce, si cela pourrait se retourner contre soi, si l’on peut enregistrer son supérieur en train de dire ce genre de choses, si cela pourrait se retourner contre soi dans 20 % des cas, etc.
Cela ressemble à une restriction beaucoup trop large sur sa propre mémoire et presque à une discrimination fondée sur les capacités mentales, avec en plus de mauvaises implications pour les dispositifs d’assistance du futur.
Une personne dotée d’une mémoire photographique a naturellement le droit de mieux se souvenir de ses interactions personnelles ; pourquoi quelqu’un qui a des problèmes de mémoire et veut tenir un journal de sa vie pour pouvoir revisiter sa journée plus tard n’aurait-il pas ce droit ?
La question se pose aussi pour de futurs implants.
Il vaudrait mieux que la loi soit plus fine et se concentre sur des limites négatives précises.
Par exemple, on pourrait exiger un consentement pour partager avec le grand public un enregistrement qui ne relève pas d’un intérêt public juridiquement défini, ou permettre à l’autre partie d’exiger la publication de l’enregistrement complet lorsqu’un extrait partiel est diffusé.
On pourrait aussi imaginer des exigences techniques imposant à tout futur matériel d’enregistrement d’ajouter à chaque frame un horodatage et une signature cryptographique afin de détecter facilement les manipulations.
En fin de compte, c’est l’inquiétude liée au « cherry-picking » qu’il faudrait viser concrètement.
Il pourrait aussi y avoir des protections distinctes pour des conversations très sensibles, comme en médecine, ou pour des situations de déséquilibre de pouvoir, par exemple entre un client ou un patient et un prestataire de service.
Mais il ne me semble pas juste d’accorder par défaut à toute personne participant à une conversation un droit universel de veto contre le fait qu’un autre participant conserve un enregistrement privé, et je suis heureux de ne pas vivre dans un État où c’est le cas.
De toute façon, les gens peuvent toujours exiger un NDA s’ils le souhaitent, et c’est d’ailleurs ce qu’ils font parfois.
Si l’enregistrement lui-même devient illégal, il cesse alors d’être une preuve valable.
Je ne vois pas la différence.
La vie privée est morte, et la loi n’est qu’un expédient.
Sauf mauvaise lecture de ma part, cette décision semble ne s’appliquer qu’aux enregistrements réalisés dans des lieux publics
Il existe deux exceptions pertinentes.
Premièrement, lorsqu’une conversation est enregistrée au cours d’un crime grave mettant en danger la vie d’une personne, la section 165.540(1)(c) ne s’applique pas en vertu de l’Or. Rev. Stat § 165.540(5)(a).
Deuxièmement, la section 165.540(1)(c) autorise l’enregistrement d’une conversation à laquelle participe un agent des forces de l’ordre, lorsque cet agent est en service et que certaines conditions précises sont remplies.
J’ai arrêté d’utiliser des smartphones quand Android a cessé de prendre en charge les logiciels d’enregistrement d’appels.
J’ai trouvé un document d’assistance Google expliquant comment enregistrer des appels : https://support.google.com/phoneapp/answer/9803950
Comme prévu, l’iPhone est plus verrouillé : on ne peut pas enregistrer avec l’app Téléphone de base, mais Apple n’interdit pas pour autant les applications d’enregistrement d’appels dans l’App Store.
Vu les positions absurdes qu’Apple pourrait adopter sur le sujet, c’est déjà ça.
Du point de vue d’un Européen extérieur, il est difficile de comprendre la logique de l’opinion dissidente.
On dirait : « vous avez bien un droit garanti par le premier amendement de la Constitution des États-Unis, mais si l’État a un intérêt qui entre en conflit avec ce droit, alors ce droit n’existe plus, et c’est normal ».
Dans ce cas, on peut se demander en quel sens ce droit est réellement garanti.
Le premier amendement ne contient pas de clause disant : « ce droit n’est valable que si l’État ne pense pas autrement ».
Même crier « Au feu ! » dans un théâtre relève bien de la liberté d’expression ; cela cesse-t-il d’en relever dès lors que l’État a d’autres projets ?
À titre de comparaison, je considère qu’il n’existe aucun pays en Europe où la liberté d’expression soit réellement garantie.
Elle figure aussi dans la Constitution de mon pays, mais le paragraphe suivant dit immédiatement qu’elle peut être limitée par la loi, ce qui la vide en pratique de toute portée.
La loi devrait respecter la Constitution, pas la restreindre.