- La FTC interdit à l’échelle nationale les clauses de non-concurrence, qui s’appliquent à environ 1 travailleur américain sur 5, afin d’élargir la liberté de changer d’emploi, de créer une entreprise et de renforcer la concurrence sur le marché
- Après l’entrée en vigueur, les clauses existantes ne seront plus exécutoires pour la plupart des travailleurs, et seules les clauses de non-concurrence existantes des cadres dirigeants pourront être maintenues de façon limitée
- La FTC estime que la création de nouvelles entreprises augmentera de 2,7 % par an, que plus de 8 500 entreprises supplémentaires verront le jour chaque année, et que le revenu moyen des travailleurs progressera aussi de 524 dollars par an
- Les employeurs devront fournir une notification aux travailleurs non cadres dirigeants liés par des clauses existantes pour indiquer qu’ils ne les feront plus appliquer à l’avenir, et il sera interdit de conclure ou de tenter de faire appliquer de nouvelles clauses de non-concurrence
- La règle finale entrera en vigueur 120 jours après sa publication au Federal Register, et les violations suspectées pourront ensuite être signalées au FTC Bureau of Competition
Règle d’interdiction nationale des clauses de non-concurrence
- La FTC a publié une règle finale interdisant les noncompete dans l’ensemble des États-Unis afin de promouvoir la concurrence
- La règle vise à protéger la liberté des travailleurs de rejoindre un nouvel employeur, de créer une nouvelle entreprise ou de mettre de nouvelles idées sur le marché
- La présidente de la FTC, Lina M. Khan, estime que les clauses de non-concurrence maintiennent les salaires à un niveau bas, étouffent les nouvelles idées et affaiblissent le dynamisme de l’économie américaine
- Selon Khan, l’interdiction des clauses de non-concurrence pourrait permettre la création de plus de 8 500 nouvelles startups par an
Effets économiques estimés par la FTC
- La règle finale devrait accroître la création de nouvelles entreprises de 2,7 % par an
- Cela pourrait conduire à la création de plus de 8 500 entreprises supplémentaires chaque année
- Le revenu moyen des travailleurs devrait augmenter de 524 dollars par an
- Les coûts de santé devraient diminuer de jusqu’à 194 milliards de dollars au cours des dix prochaines années
- En matière d’innovation, on estime qu’entre 17 000 et 29 000 brevets supplémentaires seront déposés en moyenne chaque année au cours des dix prochaines années
Le poids des clauses de non-concurrence sur les travailleurs et le marché
- Une clause de non-concurrence est une condition contractuelle qui empêche un travailleur de rejoindre un nouvel emploi ou de créer une nouvelle entreprise
- Cette clause peut imposer divers préjudices et coûts aux travailleurs
- devoir rester dans un emploi qu’ils souhaitent quitter
- devoir se réorienter vers un secteur moins bien rémunéré
- être contraints de déménager
- devoir quitter complètement le marché du travail
- devoir faire face à des litiges coûteux
- Environ 30 millions de travailleurs, soit à peu près 1 Américain sur 5, seraient soumis à une clause de non-concurrence
- Sur le marché du travail, elles peuvent empêcher une mise en relation efficace entre travailleurs et employeurs, et sur les marchés de produits et services, elles peuvent freiner la création de nouvelles entreprises et l’innovation
- Des éléments montrent aussi que les clauses de non-concurrence accroissent la concentration du marché et font monter les prix pour les consommateurs
Modalités d’application de la règle finale
- Après la date d’entrée en vigueur de la règle, les clauses de non-concurrence existantes ne seront plus exécutoires pour la plupart des travailleurs
- Les clauses de non-concurrence existantes des cadres dirigeants pourront rester valides
- Les cadres dirigeants représentent moins de 0,75 % de l’ensemble des travailleurs
- Dans la règle finale, un cadre dirigeant est défini comme un travailleur gagnant plus de 151 164 dollars par an et occupant une fonction de décision en matière de politique de l’entreprise
- Les employeurs ne pourront conclure de nouvelles clauses de non-concurrence ni tenter de les faire appliquer avec aucun travailleur, y compris les cadres dirigeants
- Les travailleurs qui ne sont pas des cadres dirigeants devront recevoir une notification indiquant que leurs clauses existantes ne seront plus appliquées à l’avenir
- La FTC a inclus dans la règle finale un modèle de texte que les employeurs peuvent utiliser
Alternatives à disposition des employeurs
- Les employeurs peuvent utiliser des alternatives aux clauses de non-concurrence pour protéger leurs investissements et leurs informations sensibles
- Le droit des secrets d’affaires et les NDA sont des moyens établis pour protéger les informations propriétaires et d’autres informations sensibles
- Des chercheurs estiment que plus de 95 % des travailleurs soumis à une clause de non-concurrence disposent déjà aussi d’un NDA
- Plutôt que de retenir les travailleurs de force, les employeurs peuvent rivaliser pour leur travail en améliorant les salaires et les conditions de travail
De la règle proposée à la règle finale
- La FTC a publié en janvier 2023 une règle proposée, suivie d’une période de consultation publique de 90 jours
- Plus de 26 000 commentaires ont été reçus sur la proposition, dont plus de 25 000 favorables à l’interdiction des clauses de non-concurrence
- La règle finale autorise le maintien des clauses de non-concurrence existantes pour les cadres dirigeants
- L’obligation, présente dans la règle proposée, de modifier juridiquement ou d’annuler formellement les clauses existantes a été supprimée
- Ce changement vise à simplifier les procédures de conformité
- La FTC considère que le fait, pour un employeur, de conclure une clause de non-concurrence avec un travailleur ou de faire appliquer certaines clauses constitue une méthode de concurrence déloyale au sens de la Section 5 du FTC Act
Vote, entrée en vigueur et signalement
- Le vote approuvant la publication de la règle finale a été adopté par 3 voix contre 2
- Les commissaires Melissa Holyoak et Andrew N. Ferguson ont voté contre
- Rebecca Kelly Slaughter, Alvaro Bedoya, Melissa Holyoak et Andrew N. Ferguson ont chacun publié une déclaration distincte
- Melissa Holyoak et Andrew N. Ferguson ont aussi publié des déclarations dissidentes séparées
- La présidente Lina M. Khan a publié une déclaration rejointe par les commissaires Slaughter et Bedoya
- La règle finale entrera en vigueur 120 jours après sa publication au Federal Register
- Après son entrée en vigueur, les acteurs du marché pourront signaler les violations suspectées au FTC Bureau of Competition à l’adresse
noncompete@ftc.gov
1 commentaires
Avis de Hacker News
Le texte complet de la décision est disponible ici : https://www.ftc.gov/system/files/ftc_gov/pdf/noncompete-rule...
À y réfléchir un instant, ce n’est pas vraiment surprenant, mais j’ai été déconcerté par le passage où la FTC mesure l’innovation au nombre de brevets délivrés
Elle indique que « la règle finale devrait entraîner en moyenne 17 000 à 29 000 brevets supplémentaires par an au cours des dix prochaines années », mais j’ai plutôt tendance à voir l’augmentation du nombre de brevets comme un indicateur d’étouffement de l’innovation
Si l’on mesurait l’innovation au nombre d’enregistrements de droits d’auteur, je pense que je serais d’accord avec cette critique
Dans un système de brevets donné, plus il y a d’innovation, plus il faut de brevets individuels pour la brider
En revanche, si le système de brevets lui-même change et qu’il devient plus facile d’obtenir un brevet, cela peut alors signifier au contraire qu’il y a moins d’innovation
Lorsqu’un indicateur est certes valable, mais que les interventions visant à le modifier agissent dans le sens opposé à ce que l’on cherche à déduire, c’est une propriété très malheureuse pour un indicateur
Il vaudrait mieux concevoir les frais et la complexité des brevets de manière progressive, surtout lorsqu’il existe du matériel fonctionnel et que l’objectif n’est pas seulement de céder le brevet à un troll
Presque par définition, je considère que les brevets se situent plutôt à l’opposé de l’innovation
À propos des accords de garden leave, la FTC ne se prononce pas sur toutes les formes possibles, mais elle considère qu’un accord dans lequel le salarié reste employé et continue de percevoir au prorata la même rémunération annuelle totale et les mêmes avantages sociaux n’est pas une restriction postérieure à l’emploi, et n’est donc pas une clause de non-concurrence
Même si l’accès aux fonctions, aux collègues ou au lieu de travail est fortement, voire totalement, limité, l’emploi est considéré comme maintenu
De plus, même si le salarié ne remplit pas certaines conditions ouvrant droit à une partie de la rémunération attendue, comme les conditions préalables à un bonus, et que l’entreprise ne verse donc pas ce bonus ou d’autres éléments, la FTC peut considérer cela comme une garden leave et non comme une clause de non-concurrence au sens de la règle finale
https://www.ftc.gov/system/files/ftc_gov/pdf/noncompete-rule...
La garden leave que j’ai connue ne maintenait que le salaire de base ; le bonus et les avantages disparaissaient, ce qui réduisait fortement la rémunération totale
Cela paraît extrêmement important
Dans un ancien poste tech, j’ai réellement été bloqué par une clause de non-concurrence
Je me demande quel impact cela aura sur les sociétés financières. Je connais des gens à qui l’on a imposé de prendre un an entre deux emplois, tout en continuant à être intégralement rémunérés pendant cette période, et cela semblait être des conditions plutôt avantageuses
Si le salarié reste employé et reçoit au prorata la même rémunération annuelle totale et les mêmes avantages sociaux, il ne s’agit pas d’une restriction postérieure à l’emploi et donc pas d’une clause de non-concurrence
Même si l’accès aux fonctions ou au lieu de travail est fortement réduit, l’emploi est considéré comme maintenu, et si certaines conditions de bonus ne sont pas remplies et qu’une partie de la rémunération attendue n’est pas perçue, cela peut tout de même être traité comme une garden leave
De même, si un accord de départ ne limite pas l’endroit où la personne pourra travailler ensuite, ce n’est pas une clause de non-concurrence au sens de l’article § 910.1
Je ne sais pas pourquoi le recruteur a laissé cela par écrit, mais heureusement j’ai pu trouver autre chose
Ce n’est pas une non-concurrence, mais il existe aussi d’autres façons pour les entreprises de former illégalement des cartels afin de peser sur le travail
Le salaire de base lui-même était correct, mais le mécanisme servait presque ouvertement à rendre le départ des employés plus difficile, avec très peu de rapport avec des informations particulières qu’ils détenaient
Si les clauses de non-concurrence disparaissent, elle devra peut-être simplement payer davantage pour que la personne accepte d’être rémunérée à ne rien faire
C’est vraiment très bien. Du point de vue de l’accumulation de patrimoine, je renonce à un revenu assez important chaque mois où je ne travaille pas, mais je continue de toucher un salaire confortable à six chiffres qui permet à ma famille de vivre correctement et d’épargner
J’accorde bien plus de valeur au temps gagné à un âge où l’on est en pleine activité qu’à la perte potentielle de patrimoine net
J’ai pu voyager, approfondir des hobbies, lancer et terminer des projets personnels, aider ma femme, et faire beaucoup d’autres choses ; honnêtement, j’aimerais que cela ne s’arrête pas
Cette règle entrera en vigueur 120 jours après sa publication au Federal Register, et à partir de ce moment-là, toutes les clauses de non-concurrence existantes deviendront inapplicables, sauf pour les cadres dirigeants
Même les cadres dirigeants ne pourront plus conclure de nouveaux accords de non-concurrence
Est-ce seulement le C-level, ou les dirigeants dont le nom figure dans le 10-K ?
Des amis avocats disent que le droit des contrats relève des États, donc que la FTC n’a pas réellement le pouvoir de faire ça.
Je rapporte peut-être mal leurs propos, mais j’ai été surpris de voir qu’on en parlait très peu sur les réseaux sociaux ou dans les médias.
Je me demande si mes amis se trompent, ou si les gens célèbrent simplement un pas dans la bonne direction, même si cela pourrait ne pas encore être effectif.
Un accord de fusion est aussi un contrat, et la FTC a été créée pour empêcher les mauvaises fusions.
En revanche, la question de savoir si la FTC peut prendre cette mesure n’a pas encore été tranchée ; c’est moins une question de compétence fédérale qu’un enjeu lié à Chevron.
Dans Wickard v. Filburn, la Cour suprême a jugé qu’un agriculteur cultivant sur sa terre des récoltes pour nourrir ses propres animaux participait quand même au commerce inter-États, et pouvait donc être soumis à la réglementation fédérale.
C’est l’une des grandes raisons pour lesquelles le gouvernement fédéral peut aller jusqu’à contrôler quelles plantes on peut cultiver chez soi.
Mais dès que la FTC cherche à réglementer les clauses de non-concurrence et à protéger les travailleurs ordinaires, les avocats d’entreprise surgissent soudain en disant : « le gouvernement fédéral ne peut pas faire ça ».
On oublie parfois qu’il y a un « ou » entre les deux mots.
Cela pourrait être un exemple de pratique déloyale, et dans les « Little FTC Acts » des États, ce concept sert surtout à traiter les comportements prédateurs dans des situations de déséquilibre du pouvoir de négociation.
Je ne sais pas immédiatement si des lois d’États similaires ont déjà produit le même résultat, mais la règle de la FTC paraît, à première vue, suffisamment convaincante.
Quoi qu’il arrive ensuite au niveau fédéral, ce sera un domaine de contentieux très brûlant au titre des « Little FTC Acts » des États.
[1] https://www.law.cornell.edu/uscode/text/15/57a
[2] https://litigationcommentary.org/2021/06/15/a-fresh-look-at-...
La U.S. Chamber of Commerce va probablement intenter une action en justice : https://www.uschamber.com/finance/antitrust/chamber-comments...
C’était une pique contre le masque pro-concurrence dont se pare le camp pro-business.
En réalité, c’est le syndicat des capitalistes.
La phrase de Lina Khan selon laquelle « priver les gens de liberté économique, c’est leur retirer toutes sortes d’autres libertés » devrait devenir la devise de tous les gouvernements du monde.
Un cadre dirigeant est défini comme un travailleur gagnant plus de 151 164 dollars par an et occupant un poste de décision politique.
Dans la tech ou chez les FANG, la plupart doivent gagner plus de 151 164 dollars ; je me demande donc comment est défini un « poste de décision politique ».
À la lecture de la phrase, je comprends qu’il ne s’agit pas de l’un ou l’autre, mais que le seuil de rémunération et le poste de décision politique sont deux conditions nécessaires.
Cette mesure est positive, mais sur le plan économique, dissocier l’assurance maladie de l’emploi pourrait avoir un effet bien plus important.
Que le résultat soit bon ou mauvais, il reste absurde qu’en droit, le mieux que l’on puisse faire soit d’interdire des pratiques commerciales « déloyales ».
Qu’est-ce qui est exactement déloyal ? On dit qu’on le reconnaît quand on le voit, mais tout le monde ne le voit pas de la même façon.
Surtout si la doctrine Chevron s’effondre, je ne sais même pas si le Congrès peut déléguer à la FTC un pouvoir aussi vaste et aussi vague.
Cela ressemble à un enjeu de « doctrine des questions majeures », d’autant plus si la FTC s’en sert pour réglementer des pratiques à un niveau qui revient pratiquement à usurper les pouvoirs du Congrès.
Imaginons par exemple que la FTC déclare les écosystèmes fermés comme des pratiques déloyales, ou qu’elle fixe des commissions maximales de transaction dans des cas comme Apple : de telles mesures auraient un impact si important qu’on pourrait considérer qu’elles relèvent de la législation, et non d’un ordre bureaucratique.
Il doit y avoir une meilleure façon de faire. Peut-être que le mieux serait que le Congrès examine à chaque session s’il faut interdire les pratiques commerciales « déloyales » récemment apparues, et s’en occupe avant que les entreprises qui les utilisent n’acquièrent trop de pouvoir.
Je pense qu’aucun mouvement de terrain, vote ou émeute stupide ne peut vraiment percer la corruption profondément enracinée, biaisée en faveur des milliardaires, de la Russie, de QAnon et de la suprématie blanche évangélique militante.
J’imagine que les responsables politiques qui défendaient le right to work aux États-Unis soutiendront évidemment aussi l’interdiction des contrats juridiques dont le seul objectif est de restreindre le droit de travailler.