Un juge du NLRB déclare les clauses de non-concurrence comme une pratique déloyale de travail
(nlrbedge.com)- Dans une affaire portant sur le licenciement d’un salarié embauché pour organiser un syndicat, la juge administrative du NLRB Sarah Karpinen a estimé que les clauses contractuelles et le licenciement de J.O. Mory, Inc. violaient la NLRA
- Au cœur de l’affaire, le salting a été reconnu comme une activité protégée, et la falsification des antécédents professionnels en vue du salting ainsi que le licenciement motivé par le salting ont aussi été traités comme des pratiques déloyales de travail
- Il s’agit du premier cas où le raisonnement fondé sur le standard Stericycle, que le NLRB General Counsel défendait, a été examiné et retenu devant un ALJ, mettant en cause à la fois les clauses de non-concurrence et de non-sollicitation entre collègues
- La clause de non-concurrence, qui interdit pendant 12 mois après le départ toute implication dans une activité similaire ou concurrente, peut amener les salariés à craindre davantage le licenciement et ainsi freiner leurs activités protégées
- La clause interdisant pendant 24 mois après le départ d’inciter des collègues à quitter l’entreprise peut elle aussi restreindre des activités protégées comme les discussions sur les salaires et avantages, la présentation des bénéfices syndicaux ou la menace d’un départ collectif
Points clés de l’affaire J.O. Mory, Inc.
- La juge administrative du NLRB Sarah Karpinen a estimé, dans l’affaire J.O. Mory, Inc., que le licenciement par l’employeur et certaines clauses contractuelles violaient le National Labor Relations Act
- L’affaire trouve son origine dans le licenciement d’un salarié embauché dans le but d’organiser un syndicat, autrement dit un salt
- Le salarié avait falsifié ses antécédents professionnels pour être embauché
- Après son embauche, il a révélé qu’il était organisateur syndical
- Il a ensuite été licencié par l’entreprise
- La juge a considéré que le salting lui-même constituait une activité protégée, et que la falsification des antécédents professionnels à cette fin relevait elle aussi de cette protection
- Le licenciement motivé par le salting a été reconnu comme une pratique déloyale de travail, et les mesures de réparation ordonnées incluent la réintégration du salarié et le paiement des salaires impayés
Pourquoi la clause de non-concurrence pose problème
- Le NLRB General Counsel a soutenu que la clause de non-concurrence de l’entreprise constituait une règle de travail illégale au regard du standard Stericycle
- Le General Counsel défendait ce raisonnement juridique depuis le début de l’année précédente, mais c’est la première fois qu’il est examiné et retenu devant un ALJ
- La clause de non-concurrence contestée s’applique pendant 12 mois après le départ ou la fin de l’emploi
- Le salarié ne peut pas, pour son propre compte ou pour celui d’un tiers, être impliqué directement ou indirectement dans une agence d’assurance, une activité d’assurance, ou une activité similaire ou concurrente de l’entreprise
- Les positions visées par l’interdiction incluent principal, agent, partner, officer, director, employee, consultant, independent contractor, advisor et “any other capacity”
- Le périmètre géographique est limité au comté du bureau où se trouve le salarié ainsi qu’à tous les comtés adjacents
- Si le salarié a travaillé dans une autre agence de l’entreprise, la restriction s’applique aussi au comté de cette agence et aux comtés adjacents
Le raisonnement de l’ALJ sur la clause de non-concurrence
- La juge a estimé que la portée de la clause était excessivement large
- La clause empêche le salarié d’être impliqué, employé ou intéressé de quelque manière que ce soit dans une activité “similar or competitive” avec l’entreprise
- Un salarié raisonnable pourrait éviter des activités protégées à cause de cette clause
- S’il sait qu’il ne pourra être impliqué sous aucune forme dans une entreprise exerçant une activité similaire, il craindra davantage le licenciement
- S’il est licencié ou quitte l’entreprise, il risque de ne pas pouvoir retrouver d’emploi dans sa zone géographique, ce qui peut le dissuader de soulever des problèmes
- La juge a qualifié l’étendue de la clause de “ridiculously broad” et a estimé que la notion d’implication indirecte pouvait être excessivement large
La clause de non-sollicitation entre collègues jugée elle aussi illégale
- La clause de non-sollicitation entre collègues de l’entreprise s’applique pendant l’emploi et pendant 24 mois après le départ
- Le salarié ne peut pas, pour son propre compte ou pour celui d’un tiers, solliciter, encourager, persuader ou tenter de persuader directement ou indirectement un autre salarié de quitter l’entreprise
- La clause indique avoir pour objectif d’empêcher le “pirating” des salariés de l’entreprise
- La juge a estimé que cette clause dissuadait elle aussi un salarié raisonnable d’exercer des activités protégées
- Le fait de parler à des collègues des salaires et avantages offerts par un syndicat pourrait poser problème
- Les salariés pourraient éviter ces activités protégées par crainte que l’entreprise y voie une tentative d’inciter d’autres salariés à partir
- La juge cite M.J. Mechanical Services, 325 NLRB 1098, 1106 (1998)
- Informer sur les bénéfices syndicaux, encourager la participation à des activités de salting et orienter vers un local syndical sont considérés comme des activités protégées
- Morgan Corp., 371 NLRB No. 142 est aussi utilisé comme fondement
- Un salarié qui a dit à son supérieur que lui et ses collègues partiraient s’ils n’obtenaient pas des salaires plus élevés a été reconnu comme ayant mené une activité collective protégée
Applicabilité des clauses de non-concurrence pour les salariés non cadres
- Indépendamment du débat sur l’interdiction des clauses de non-concurrence par la FTC, les clauses de non-concurrence appliquées aux salariés non cadres sont en pratique devenues très difficiles à faire exécuter en raison de la politique du NLRB General Counsel
- Cette décision est le premier cas dans lequel un ALJ reconnaît non seulement les clauses de non-concurrence, mais aussi les clauses de non-sollicitation entre collègues, comme pouvant constituer des pratiques déloyales de travail au regard de la NLRA
1 commentaires
Commentaires Hacker News
Cette clause de non-sollicitation est intéressante. Dans mon entreprise, il est interdit aux managers d’écrire des lettres de recommandation pour les employés ; comme cela nuit à leur capacité à trouver un autre emploi, je me demande si cela ne pourrait pas aussi être considéré comme une pratique déloyale de travail.
Franchement, je commence à voir que mon entreprise a pas mal de pratiques d’emploi douteuses. Comme la plupart des entreprises, sans doute.
À titre de référence, en Allemagne, l’employeur est légalement tenu de fournir une lettre de recommandation (Arbeitszeugnis). Celles que j’ai vues étaient pour la plupart excessivement positives, et parfois manifestement exagérées.
« Le salting, c’est-à-dire l’organisation syndicale par infiltration, est une activité protégée ; mentir sur ses antécédents professionnels à cette fin est également protégé ; et licencier quelqu’un pour salting constitue une pratique déloyale de travail » : je l’ai appris aujourd’hui.
Contrairement à ce que certains laissent entendre, cette décision ne justifie pas d’inventer librement des diplômes ou des qualifications. C’est plutôt comparable au fait d’omettre d’un CV un emploi quitté au bout de deux mois parce que ça ne collait pas.
Pour moi, le premier cas paraît clairement acceptable, le second non.
D’après ce que je comprends, on ne peut pas être sanctionné pour l’organisation syndicale elle-même, mais cela ne veut pas dire qu’on ne peut pas être licencié pour d’autres raisons sans lien avec le syndicat.
Ici, on semble aller un cran plus loin : un comportement qui constituerait un motif de licenciement dans une situation totalement étrangère au syndicat serait protégé s’il vise l’organisation syndicale. Où est donc la limite ? Un organisateur peut-il être payé sans venir travailler ? Peut-il harceler les clients de l’entreprise au motif qu’il a accès à leur liste ?
Bien. J’espère que cette liberté supplémentaire se traduira par une hausse des salaires, et que les employeurs retiendront leurs employés par les avantages sociaux plutôt que par des entraves.
La FTC avait aussi entrepris d’interdire les clauses de non-concurrence.
Comme je travaille dans les services financiers, je suis souvent soumis à ce genre de clauses. D’abord, le simple fait qu’une non-concurrence non rémunérée soit légale n’a aucun sens, et l’appliquer à des postes très juniors ou payés à l’heure est excessif.
Dans notre secteur, le salaire de base est versé pendant le « garden leave », mais pour les postes de haut niveau, plus de 50 % de la rémunération peut venir du bonus, ce qui rend la chose trompeuse. Certaines entreprises coupent aussi la couverture santé au départ, et portent la durée à 18 mois ou plus.
En plus, j’ai déjà vu une clause de non-sollicitation de 5 ans, ce qui est franchement délirant.
Au final, il est difficile de dire que le libre marché fonctionne correctement ici ; des garde-fous juridiques sur l’obligation de paiement, la limitation de durée et la définition des avantages sociaux sont donc une bonne chose.
Dans l’université où j’étais, les diplômés allaient généralement dans la finance ou le conseil en stratégie, et j’ai moi-même travaillé quelques mois chez Bain avant de partir parce que ça ne me convenait pas.
Mon professeur de droit des sociétés disait la même chose. Il avait été directeur juridique d’une entreprise aérospatiale, et conseillait d’ignorer toutes les clauses de non-concurrence, mais de ne pas accepter d’argent en échange.
S’il n’y a pas de paiement dans le contrat, il n’y a pas non plus de contrepartie (consideration). Les clauses de non-concurrence doivent être signées au moment du départ ; il suffit donc de ne pas accepter de prime de départ.
De plus, il est très peu probable que l’État pousse quelqu’un au chômage pour protéger les intérêts d’une entreprise privée. L’État veut des impôts.
Les clauses de non-sollicitation, c’est différent. Je ne suis pas avocat, mais j’ai suivi ce conseil à la lettre et il ne s’est rien passé. Si vous refusez une prime de départ, la plupart des entreprises vous regardent bizarrement, mais tant qu’il n’y a pas d’argent qui change de mains, l’entreprise n’a aucun pouvoir sur vous.
Est-ce empêcher quelqu’un de vendre son travail, comme avec une non-concurrence, qui viole le libre marché, ou est-ce empêcher les gens d’accepter des clauses de non-concurrence qui le viole ?
Laisser une personne se vendre elle-même comme esclave relève-t-il du libre marché, ou l’interdiction de cette pratique garantit-elle la liberté du marché ?
La conception américaine du libre marché ressemble davantage à une jungle régie par une loi naturelle où le plus fort gagne, tandis que la conception européenne est plus proche de l’idée qu’un marché libre ne peut exister qu’avec de fortes protections et une surveillance de l’État.
Pas besoin de les interdire. Il suffit d’imposer que, pour toute clause de non-concurrence inscrite dans un contrat, l’intégralité du salaire correspondant à deux fois la durée de la période prévue soit versée automatiquement une semaine après la fin du contrat.
Ça paraît raisonnable. Si je me forme comme plombier, que je travaille chez ACME Plumbing Inc., puis que je pars, et qu’on me dit de ne travailler nulle part dans le même métier pendant 24 mois, je suis censé faire quoi exactement ? Devenir chauffeur Uber pendant plusieurs années ?
Je me demande quelle est l’étendue de l’autorité et de la compétence de ce juge ou de cette décision. Cela ressemble au genre de décision qui peut facilement être contestée en appel et annulée.
L’étape suivante consiste, pour un panel de trois membres du NLRB — une commission de cinq membres nommés par le président —, à décider s’il accepte la décision proposée par le juge de droit administratif ou s’il la remplace par ses propres conclusions.
Les ordonnances du NLRB ne sont pas exécutoires automatiquement ; une partie peut donc faire appel devant la cour fédérale d’appel de son choix contre une décision défavorable, et le NLRB peut aussi engager une action reconventionnelle pour faire exécuter sa décision. La décision finale sur les questions de droit, comme « une clause de non-concurrence viole-t-elle le droit du travail ? », revient aux tribunaux fédéraux.
Il faudra plusieurs années pour que toute la procédure arrive à son terme.
Si l’on ajoute à cela la tendance des juges conservateurs à privilégier le droit des contrats plutôt que la protection des consommateurs et des travailleurs, une interdiction fédérale des clauses de non-concurrence a de fortes chances d’être annulée en l’absence de loi du Congrès.
Si une clause de non-concurrence est vraiment nécessaire, on peut toujours mettre en place un contrat de garden leave.
Le salarié ne doit pas travailler pendant la période de préavis, mais reste sur la feuille de paie. Dans la finance, des garden leaves de 6 ou 12 mois sont courantes.
Une fois qu’on a découvert les enclosures, on en voit partout. L’ensemble de la propriété intellectuelle est, au fond, une enclosure. Plutôt que de favoriser l’innovation, elle favorise surtout la recherche de rente ou l’intermédiation.
Les clauses de non-concurrence s’inscrivent aussi dans ce schéma. Le private equity s’en est servi comme d’une arme dans les établissements de santé. Une société de PE rachète tous les établissements médicaux d’une région, et il est difficile de refuser une offre d’acquisition très élevée. Ensuite, les salariés se retrouvent liés par des clauses de non-concurrence qui, s’ils partent, les empêchent de fait d’exercer dans la région.
Le problème est devenu si grave que même des États comme la Floride cherchent à interdire les clauses de non-concurrence pour les médecins.
Si vous vous demandiez pourquoi les frais vétérinaires avaient autant augmenté, c’est la même stratégie.
Les restrictions au commerce comme les clauses de non-concurrence servent à comprimer les salaires et à faire monter les prix, et ne profitent à personne sauf aux investisseurs des fonds de PE. Aucune valeur n’est créée ici ; il est donc encourageant de voir le NLRB, la FTC, et même la Floride, se mobiliser.
Avant, je pensais que les clauses de non-concurrence pouvaient se justifier dans des cas très limités, et que, dans ce cas, l’entreprise devait en payer le prix fort. Par exemple, au moment du départ, l’entreprise ne pourrait invoquer la clause de non-concurrence qu’une seule fois, et si elle le faisait, elle devrait verser une indemnisation pour toute la période. Le montant pourrait être égal, chaque année, au double de la rémunération de la meilleure année des dix dernières années. Cela révélerait à quel point l’entreprise a réellement besoin de la clause de non-concurrence.
Cela dit, je serais aussi assez satisfait si elles étaient tout simplement illégales.
[1]: https://en.wikipedia.org/wiki/Enclosure
[2]: https://en.wikipedia.org/wiki/Rent-seeking
[3]: https://www.hklaw.com/en/insights/publications/2024/02/flori...
[4]: https://stateline.org/2024/03/29/vets-fret-as-private-equity...
Bien sûr que cela devrait être le cas. Au Royaume-Uni, les clauses de non-concurrence ne sont pas applicables, car on ne peut pas empêcher quelqu’un de gagner sa vie. Si les compétences ou les connaissances sont si spécifiques et précieuses, il se peut qu’on ne puisse pas trouver d’emploi ailleurs sans être concerné par la clause de non-concurrence.
Si vous voulez empêcher quelqu’un de travailler chez un concurrent et le faire attendre jusqu’à ce que ses connaissances confidentielles deviennent obsolètes, payez-lui un garden leave.
Cela ressemble à une reconnaissance implicite du fait que les clauses de non-concurrence de plus de 3 mois sont actuellement valables.