Un tribunal américain annule la règle de la FTC imposant une « résiliation en un clic »

• La cour d’appel du 8e circuit des États-Unis a annulé la règle de la FTC sur la “résiliation en un clic” avant son entrée en vigueur prévue le 14 juillet 2025
• Un collège de trois juges a estimé que la FTC n’avait pas respecté l’ensemble de la procédure d’élaboration des règles exigée par le droit américain, et que ce vice de procédure suffisait à lui seul à invalider la règle
• Le point central du litige portait sur l’analyse réglementaire préliminaire requise lorsque l’impact économique annuel dépasse 100 millions de dollars ; la FTC n’a publié qu’une analyse réglementaire finale, même après l’avis du juge administratif
• Cette règle visait à modifier la Negative Option Rule de 1973 afin d’interdire les fausses déclarations, d’imposer la divulgation des conditions essentielles, le consentement explicite et un moyen simple de résilier
• Des associations professionnelles et des entreprises, dont des câblo-opérateurs, ont saisi la justice, et le tribunal a averti que l’approche de la FTC pourrait à l’avenir servir à contourner la procédure d’élaboration des règles

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La règle de la FTC simplifiant la résiliation annulée juste avant son entrée en vigueur

• La cour d’appel du 8e circuit des États-Unis a annulé la règle de la FTC sur la “résiliation en un clic”
  • Elle imposait aux entreprises d’offrir aux consommateurs un moyen de résilier un service aussi simple que l’inscription
  • Son entrée en vigueur était prévue le 14 juillet 2025
• Un collège de trois juges a conclu à l’unanimité que la FTC n’avait pas respecté l’intégralité de la procédure d’élaboration des règles requise par le droit américain
• Le tribunal a précisé qu’il ne soutenait pas les pratiques de marketing negative option injustes ou trompeuses, mais a jugé que les défauts de procédure de la FTC suffisaient à annuler la règle

Les règles de résiliation d’abonnement que la FTC voulait modifier

• Le problème visé était la situation de nombreux Américains qui se retrouvent inscrits à des offres d’abonnement récurrent sans le vouloir, ou continuent à payer pour des produits et services non désirés faute de pouvoir résilier
• En mettant à jour la Negative Option Rule de 1973, la FTC voulait ajouter les exigences suivantes
  • Interdiction pour le vendeur de présenter faussement des faits importants
  • Divulgation des conditions essentielles
  • Obtention du consentement explicite du consommateur
  • Mise à disposition d’un mécanisme de résiliation simple

Le seuil des 100 millions de dollars au cœur du litige procédural

• La FTC doit réaliser une analyse réglementaire préliminaire si l’impact économique annuel estimé de la règle atteint 100 millions de dollars ou plus
• Dans son avis de proposition de règle, la FTC estimait que celle-ci n’aurait pas d’impact de 100 millions de dollars
• Par la suite, un juge administratif a estimé que l’impact de la règle dépassait ce seuil
  • Selon la décision, les coûts de conformité dépassaient 100 millions de dollars à moins que chaque entreprise n’utilise des services professionnels pendant moins de 23 heures, sur la base du taux horaire estimé le plus bas
• Même après cet avis du juge administratif, la FTC n’a pas réalisé d’analyse réglementaire préliminaire et n’a publié qu’une analyse réglementaire finale avec la règle finale

Pourquoi la défense de la FTC n’a pas été retenue

• La FTC soutenait que le droit américain n’exigeait pas d’analyse réglementaire préliminaire à un stade avancé de la procédure d’élaboration de la règle
• Elle estimait également que l’avis de proposition de règle traitait déjà des alternatives à la modification de la règle de 1973 ainsi que des coûts de tenue de registres et de conformité, et que toute erreur était donc sans conséquence
• Le tribunal n’a pas été d’accord
  • Il a interprété la formule légale « shall issue » comme signifiant que lorsqu’un avis de proposition de règle existe et que le seuil des 100 millions de dollars est dépassé, une analyse préliminaire distincte doit être publiée pour examen public et recueil des commentaires
• Le tribunal a jugé qu’au moment où l’analyse réglementaire finale a été publiée, il était difficile pour les plaignants d’évaluer l’analyse coûts-bénéfices des différentes alternatives retenues par la FTC
  • La discussion des alternatives dans l’analyse réglementaire finale était brève
  • Les alternatives mentionnées consistaient à abandonner l’élaboration de la règle et à s’en remettre au cadre réglementaire existant, ou à limiter le champ de la règle aux offres negative option commercialisées en face à face ou par courrier

Les poursuites du secteur et l’impact procédural du jugement

• Plusieurs associations professionnelles et entreprises, dont des câblo-opérateurs, ont poursuivi la FTC devant quatre cours d’appel fédérales
• Les affaires ont été regroupées devant la cour d’appel du 8e circuit, où ont siégé les juges James Loken, Ralph Erickson et Jonathan Kobes
  • Loken a été nommé par George H.W. Bush
  • Erickson et Kobes ont été nommés par Trump
• Le tribunal a estimé que l’omission par la FTC de l’analyse préliminaire n’était ni malveillante ni une tentative flagrante d’éviter les procédures prévues par l’Administrative Procedure Act
• Il a toutefois jugé qu’il existait suffisamment d’incertitude pour considérer que les observations des plaignants auraient pu influer en partie sur l’issue
  • Le vote de la FTC avait été serré et accompagné d’une longue opinion dissidente
• Le tribunal a averti que si la méthode de la FTC était admise, cela créerait un précédent permettant d’obtenir un raccourci procédural en sous-estimant au départ de manière irréaliste l’impact économique d’une règle proposée

L’opposition des commissaires républicains et les changements internes à la FTC

• La FTC a proposé la règle en mars 2023, puis l’a approuvée en octobre 2024 par 3 voix contre 2
  • Les commissaires républicains Melissa Holyoak et Andrew Ferguson ont voté contre
• Ferguson est actuellement président de la FTC
• Après le départ de Lina Khan, Trump a limogé les deux commissaires démocrates restants, laissant la FTC composée uniquement de commissaires républicains
• Dans son opinion dissidente à l’époque, Holyoak a critiqué la majorité en l’accusant de vouloir faire adopter la règle dans l’urgence avant l’élection de novembre 2024
• Holyoak estimait que la nouvelle règle pourrait ne pas résister à une contestation judiciaire et qu’elle constituait une tentative détournée d’obtenir des sanctions civiles dans tous les secteurs où les negative options sont utilisées comme mode d’encaissement
• Khan déclarait alors que trop d’entreprises imposaient aux consommateurs des procédures interminables pour résilier un abonnement, et que cette règle mettrait fin à ces dispositifs et à ces pièges, faisant ainsi économiser du temps et de l’argent aux Américains